Buna göre, vekalet ettirilen personel asilde aranan şartlara haiz değilse, vekalet edilen kadro için öngörülen zam ve tazminatların ödenemez.
TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 16.12.2008
No : 30518


Vekalet ettirilen personel asilde aranan şartlara haiz değilse, vekalet edilen kadro için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesinin mümkün olmadığı hk.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

772 no.lu ilamın 2. maddesinde; asilde aranan şartlan taşımadıkları halde Yazı İşleri Müdürlüğü, Park ve Bahçeler Müdürlüğü, İtfaiye Müdürlüğü, Temizlik İşleri Müdürlüğü ve Personel Müdürlüğü kadrolarına vekaleten atanan ………. (kişilere), özel hizmet tazminatı ile ek göstergelerin, vekalet edilen kadro için tespit edilen oranlarda ve tutarlarda ödenmesi nedeniyle ………...- liranın tazminine karar verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle, boş bulunan müdürlük kadrolarına yeni memur alımı yapılamaması nedeniyle şartlara en uygun personelden vekâleten atama yapıldığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 45. maddesi 4. bendi uyarınca 5. derece ve altındaki derecelere yükselecek memur bulunmaması halinde, kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak üzere bu dereceler karşılık gösterilerek atama yapılabileceğinin düzenlendiğini, müdürlük kadrolarına atanacak memur bulunmadığından bu kadrolara, 3. dereceyi aşmamak ve kazanılmış hak teşkil etmemek üzere vekâleten kadrolara uygun memur ataması yapıldığını, vekâlet eden memura da vekâlet ettiği kadronun karşılığı özlük haklarının ödendiğini, söz konusu memurların vekâlet ettikleri göreve terfi ettirilmedikleri gibi intibaklarının da yapılmadığını, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği yönünde Danıştay'ın muhtelif kararlarının bulunduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 84 maddesi hükmüne göre Belediye Kanunu ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve uygulamaları çatışırsa Belediye Kanunu hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini, Belediye Başkanının 5393 sayılı Kanuna göre
atama ve görevlendirme yaptığını, 2004/ 6996 sayılı 2004 yılında memurlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine dair Bakanlar Kurulu Kararının vekaletle ilgili hükümleri ve Belediyelerdeki Memurların Görevde Yükselme Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesine göre tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuştur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları başlıklı 86. maddesinin 2. fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu, 3. fıkrasında, ancak, ilkokul öğretmenliği (yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabileceği, 6. fıkrasında da, yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebileceği, aynı Kanun'un (04.07.2001 tarih ve 631 sayılı KHK ile değişik) 175 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartlan taşımasının zorunlu olduğu, hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanunun "Zam ve Tazminatlar" başlıklı 152. maddesinde, kimlere ne oranlara kadar özel hizmet tazminatı verileceği tek tek açıklanmış ve III- Ortak Hükümler bendinde de; Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usulü ve esasları, ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca, bütün kurumlan kapsayacak şekilde ve 154. madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç, yılda bir defa olmak üzere hazırlanacağı ve Bakanlar Kurulu Karan ile yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.

Kanunun bu maddesinin verdiği yetkiye istinaden, Bakanlar Kurulunun 19.01.1998 tarih ve 98/10548 sayılı kararıyla, kimlere ne miktarda zam ve tazminat verileceği tespit edilmiş, söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ve eki cetvellerin 2004 yılında da aynen uygulanması Bakanlar Kurulu'nun, 06.02.2004 tarih ve 2004/6996 sayılı kararıyla kararlaştırılmıştır.

2004/6996 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Karar'ın 9 uncu maddesinde, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca; A- Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
1) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
2) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek Karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
3) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği,
Ancak;
1) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
……………………………………………………………………
vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenemez şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, vekalet eden şahsa, asli kadro ve görevleri karşılığı fiilen aldıkları zam ve tazminat toplam net tutarları ile vekalet ettikleri kadro ve görev için öngörülen zam ve tazminat toplam net tutarları arasındaki farkın ödenmesi için vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (sınav şartı aranan kadro veya görevler için sınav hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları şarttır. Dolayısıyla, vekalet ettirilen personel asilde aranan şartlara haiz değilse vekalet edilen kadro için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi mümkün değildir.

İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki memurların "Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik" 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış olup Yönetmelikle kapsama dahil kuruluşlarda istihdam edilen memurların görevde yükselmelerine ait usul ve esaslar belirlenerek bir kadroya asaleten atanacaklarda aranacak şartlar tek tek tespit edilmiştir.

Yönetmeliğin 14 ve 15. maddelerinde kapsama dahil kurum ve kuruluşlardaki "müdür" unvanlı kadrolara atanabilmek için mezun olunması gereken okullar ve süreleri ile hizmette en az gerekli olan süreler açıklanmıştır. Buna göre, Yönetmeliğin 14. maddesi (a) fıkrasında; Bu yönetmeliğe tabi personelde öğrenim düzeyi ile ilgili olarak, Yazı İşleri, Personel, Hesap İşleri, İktisat, Zabıta ve İtfaiye Müdürlüğü kadrolarına atanabilmek için kamu yönetimi, maliye, iktisat, işletme, iş idaresi ve benzeri sosyal ve idari bilim dallarında en az (4) yıllık yüksek öğrenim görmek veya bunlara denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışı öğrenim kurumlarından mezun olmak, hizmete ilişkin özel şartların tespit edildiği 15. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde de, Müdür kadrolarına yapılacak atamalarda, 1-4 dereceli kadrolar için 657 sayılı Kanunun 68/B bendinde belirtilen süreler (en az 8,10 ve 12 yıl) kadar, 5 ve daha aşağı dereceli kadrolar için de en az 6 yıl hizmeti olmak, şartları getirilmiştir.

Ancak Yönetmeliğin 21. maddesinde, bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere 18.10.1999 tarihinden önce atanmış olanların kazanılmış haklarının saklı olduğu, geçici 1. maddesinde de; ihtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyinin esas alınabilmesi hükmü konulmuştur. Bu hükme dayanarak sorumlular savunmalarında, Belediyelerde Görevli Memurların Görevde Yükselme Yönetmeliğinin geçici 21. maddesinde ihtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyinin esas alınabileceği hükmü gereği ve ihtiyaç nedeniyle görevlendirme yapıldığını iddia etmişlerse de, 6.2.2004 tarih ve 2004/6996 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9. maddesi 1. fıkrasının 3. bendinde vekalet görevi nedeniyle bir ödemenin yapılabilmesi için, vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (sınav şartı aranan kadro veya görevler için sınav hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması gerektiği düzenlemesi karşısında, öğrenim düzeyi yönünden asilde aranan şartlara haiz olmayan anılan personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.

Her ne kadar dilekçi dilekçesinde, Devlet Memurları Kanununun 45. maddesi 2. fıkrasında, 5. derece ve altındaki derecelere yükselecek memur bulunmaması halinde, kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak üzere bu dereceler karşılık gösterilerek atama yapılabileceği düzenlemesinin bulunduğunu ve buna göre Müdürlük kadrolarına atanacak memur bulunmadığından 3 dereceyi aşmamak üzere müdürlük kadrolarına, kazanılmış hak teşkil etmemek üzere vekâleten kadroları uygun memur ataması yapıldığını ve vekâlet eden memura da vekâlet ettiği kadronun karşılığı özlük haklarının ödendiği iddiasında bulunmuşsa da, söz konusu bu maddenin ikinci fıkrasında, bu şekilde ataması yapılanların işgal ettikleri kadroda kazanılmış derece ve kademelerinin aylığını almaya devam edeceği hükme bağlandığından bu iddialarının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki, ilgililerin atamaları anılan kanunun 45. maddesine göre değil 86. maddesine göre yapılmıştır.

Ayrıca dilekçi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 84. maddesi hükmüne göre Belediye Kanunu ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve uygulamaları çatışırsa Belediye Kanunu hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini iddia etmişse de, söz konusu Belediye Kanunu 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu Kanunun 2004 yılı işlemlerine uygulama imkanı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre vekaleten ataması yapılan personelin durumu incelendiğinde; 3 üncü dereceli Park ve Bahçeler Müdürlüğü kadrosuna 12.07.2000 tarihinde vekaleten atanan ………..'nın (4) yıllık Y.O. mezunu olmayıp lise mezunu olduğu ve asilde aranan şartlan taşımadığı ve bu nedenle kendisine %80 değil %49 oranında ÖHT ödenmesi gerektiği, 3 üncü dereceli Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna 09.09.2000 tarihinde vekaleten atanan …………..'nın 4 yıllık yüksek okul mezunu olmayıp lise mezunu olduğunda asilde aranan şartlan taşımadığı ve bu nedenle kendisine 3. derece için tespit edilen % 80 ÖHT değil müktesebi olan 4. dereceli şefler için tespit edilen % 60 oranında ÖHT ödenmesinin gerektiği, 1'inci dereceli Personel Müdürlüğü kadrosuna 29.08.2002 tarihinde vekaleten atanan ………….'nın (4) yıllık Y.O. mezunu olmayıp lise mezunu olduğu ve asilde aranan şartları taşımadığı, ayrıca lise mezunlarının yükselebilecekleri en üst derece 3 üncü derece/ son kademesi olduğundan adı geçen şahsın bu yönden de 1 inci dereceli hiçbir kadroya atanamayacağı, bu nedenle kendisine 1 inci dereceli müdür kadrosu için tespit edilen % 135 oranındaki ÖHT değil kendi müktesebine uygun 4. derecede şefler için belirlenen % 60 oranında ÖHT ödenmesinin gerektiği,
6'ıncı dereceli İtfaiye Müdürlüğü kadrosuna 06.12.1999 tarihinde vekaleten atanan ………..'in (4) yıllık Y.O. mezunu olmayıp lise mezunu olduğundan asilde aranan şartları taşımadığı, bu nedenle kendisine 6ıncı dereceli müdür kadrosu için belirlenen % 60 ÖHT değil kendi müktesebine uygun % 50 oranında ÖHT ödenmesinin gerektiği, 6'ıncı dereceli Temizlik İşleri Müdürlüğü kadrosuna 16.09.2002 tarihinde vekaleten atanan …………….'in (4) yıllık Y.O. mezunu olmayıp lise mezunu olduğu ve asilde aranan şartlan taşımadığı, bu nedenle kendisine % 60 oranında ÖHT değil, % 49 oranında ÖHT ödenmesinin gerektiği,
Ayrıca; Park ve Bahçeler Müdür Vekili olarak atanan …………. ve Yazı İşleri Müdür Vekili olarak atanan …………'ya, 3. derece için belirlenen 800 ek gösterge değil, kendi müktesep kadroları 4. derece olduğundan 650 ek gösterge üzerinden ödeme yapılması, Yine, 1. dereceli Personel Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanan ……………'nın müktesebi 4. derece olduğundan, 1. dereceye ait 1500 ek göstergenin değil, 4. derece için tespit edilen 650 ek gösterge üzerinde ödemede bulunulması gerekmektedir.

Açıklanan sebeplerle yukarıda adları geçen personele, asilde aranan şartlan taşımadıkları halde, vekalet ettikleri kadroya ait ek gösterge ve özel hizmet tazminatı ödendiğinden, dilekçi iddialarının reddiyle 772 nolu ilamın 2. maddesiyle tazminine karar verilen ……………..- liraya ilişkin hükmün TASDİKİNE,

memurlar.net